2014-07-27 Fernando

Fernando Montalvo Soto

En esta ocasión es el turno de nuestro socio Fernando Montalvo. Junto con Fernando Rodríguez Prieto ha publicado este interesante artículo haciendo una reflexión acerca de la actividad de los poderes públicos en el fomento de la mediación como método de resolución de conflictos. No menos interesantes son los comentarios y reflexiones que han hecho sobre él de www.hayderecho.com.

Confiamos que este debate sirva para despertar conciencias y reflexionar.

Otra muestra de indolencia legislativa: balance de la Ley de Mediación y necesidad de nuevas soluciones

Otra muestra de indolencia legislativa: balance de la Ley de Mediación y necesidad de nuevas soluciones

20 junio, 2014 | Por Autores: Fernando Rodríguez Prieto y Fernando Montalvo en Administración de Justicia | Resolución alternativa de conflictos

El 6 de julio de 2012 fue promulgada en España la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles con el objetivo (según su exposición de motivos) de “favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conflicto”. El legislador pretendió así hacer llegar a ciudadanos y empresas los beneficios que la propia Ley reconoce a este medio de resolución de conflictos en términos de reducción de litigiosidad y obtención de mejores soluciones a las controversias.

Este objetivo fundamental de “facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial” se declara también en el artículo 1 de la Directiva 2008/52/CE, de la que trae causa nuestra Ley de Mediación.

Hoy, transcurridos ya más de dos años desde la aprobación de dicha Ley y seis desde la Directiva, podemos decir que esos objetivos NO se han alcanzado. La mediación parece estar “de moda” en ciertos ámbitos académicos, pero en la realidad de la calle los operadores jurídicos y las empresas apenas la conocen y usan. Algo, poco, por derivaciones judiciales y aún menos en el ámbito extrajudicial privado. Con ello la ciudadanía y las empresas, en definitiva la sociedad, están perdiendo esos importantes y demostrados beneficios citados.

En un reciente informe sobre la implantación de la mediación en la Unión Europea, Guiuseppe di Palo y otros expertos de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, han hablado de “la paradoja de la mediación” para referirse a “la desconexión existente entre los beneficios de la mediación y su uso tan limitado en algunos Estados miembros”. La gran mayoría de las personas o empresas que utilizan la mediación la encuentran muy útil y satisfactoria pero, sin embargo, esa utilización es tan escasa que esta vía no llega a ser lo suficientemente conocida y practicada.

Este fracaso del legislador no ha tenido lugar sólo en España. En gran parte de Europa la mediación voluntaria y extrajudicial es también escasa, y es practicada sólo por actores jurídicos sofisticados como las grandes empresas que han tenido ocasión de experimentarla y conocerla. Un uso que, con el citado informe, tenemos que calificar de insuficiente.

Creemos que el legislador español (igual que el de otros países europeos) ha pecado de cierta ingenuidad al creer que bastaba con regular la mediación para que este método arraigara en la sociedad. La mediación es un producto complejo, en el que es difícil de comprender por qué la intervención de un tercero imparcial en una negociación multiplica la potencialidad de ésta para resolver el conflicto y para encontrar mejores soluciones. Si atendemos a la experiencia de otros países, parece que para conseguir ver su utilidad es casi imprescindible una experiencia directa de la misma.

No se trata de que los españoles seamos más duros de mollera o de que existan aquí presuntas barreras culturales infranqueables, como el mito de la beligerancia de nuestro carácter. Esa dificultad ha existido en realidad en todos los países donde la mediación ha terminado arraigando, y por ello su expansión siempre ha sido lenta al principio y ha requerido medidas de apoyo para acelerar su difusión.

Por ello, para que este método arraigue en España hace falta que se difunda su conocimiento por experiencias directas de ciudadanos, abogados y empresas. Y esas experiencias han de hacerse posibles con medidas de apoyo por parte de las administraciones públicas.

El fracaso del legislador español ha consistido en no entender la necesidad de establecer tales medidas. Ni siquiera las previstas en la propia Ley han sido cumplidas. La disposición adicional segunda prevé que las Administraciones utilicen recursos públicos para impulsar la mediación, por un lado con campañas informativas para ciudadanos y órganos jurisdiccionales, y por otro lado con la inclusión de la mediación en el ámbito de la Asistencia Jurídica Gratuita. Pero nada.

Ampararse en restricciones presupuestarias para ese incumplimiento supone una visión miope, dado que cada euro invertido en difusión revertirá a la Administración multiplicado por diez en forma de ahorro en gastos de Justicia. Y ese efecto virtuoso también se daría con otras posibles medidas de contenido económico, como una deducción en las tasas judiciales de todo lo invertido previamente en intentar una mediación, o con desgravaciones fiscales, entre otras.

Pero es que, además, existen otro tipo de medidas que no costarían un solo euro al erario público y que ya han demostrado una gran eficacia en países de nuestro entorno como el Reino Unido o Italia. Sin llegar al extremo de hacer “obligatoria” la mediación (para lo que entendemos que aún no estamos preparados) queremos destacar aquí dos posibles medidas sencillas de implantar y de probada eficacia en otros países:

Establecimiento de sesiones informativas gratuitas necesarias antes de iniciar determinados procesos judiciales.

Como los profesionales jurídicos hoy no pueden informar lo suficiente sobre esta vía, por faltarles para ello los necesarios conocimientos y en ocasiones por albergar recelos injustificados, esas sesiones son necesarias para que las partes en conflicto (¡y muchas veces sus propios abogados!) superen la barrera del desconocimiento y puedan así elegir con libertad. Las encuestas realizadas a los usuarios en los lugares donde se ha establecido esta medida indican un alto grado de satisfacción entre quienes así tuvieron la oportunidad de conocer este instrumento de solución colaborativa. Y tiene la virtud de evitar en muchos casos que se ponga en marcha toda la maquinaria judicial.

Contra esta medida se ha argumentado que podría convertirse en un formalismo vacío, como la conciliación previa en muchos procesos. Sin embargo en este caso la información no sería ofrecida por funcionarios, sino por mediadores profesionales con conocimiento de técnicas adecuadas y con un interés verdadero en que las partes enfrentadas intenten una mediación.

Atribución a los jueces de un deber de impulso activo de la mediación, dotándoles de facultades para ejercitar ese deber a través de la modulación de la condena en costas.

El artículo 5 de la Directiva establece que “el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda, y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio”. Para su transposición al derecho español, la Ley de Mediación modifica el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableciendo que el juzgado “informará a las partes de la posibilidad de recurrir a la mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma”.

Sin embargo, no se indican expresamente las consecuencias de una negativa injustificada a acudir siquiera a la sesión informativa, a pesar de ser una actitud claramente antisocial al provocar un importante gasto público en Administración de Justicia que de otra forma podría evitarse.

En Inglaterra y Gales, por ejemplo, la obligación de proactividad del juez en favor de la mediación también ha sido respaldada por la posibilidad de sancionar en materia de costas a quien se niega sin causa justificada a intentarla, incluso cuando resulte finalmente vencedor en el proceso. Esa medida ha resultado muy eficaz allí, y podría serlo también aquí. Y podría ser complementada con otras, como la posible apreciación de temeridad, con la consiguiente sanción, en algunos de estos supuestos.

Se trata de medidas de eficacia demostrada que no requieren fondos públicos ni esfuerzos presupuestarios, sino una simple voluntad política para implantarlas. Y que podrían contribuir de forma decisiva a alcanzar una Justicia más eficiente y de mejor calidad, y a promover una sociedad más madura en el tratamiento de sus conflictos y diferencias. El gobierno que las impulsara podría atribuirse un gran éxito que sería muy rápidamente reconocido. Y la sociedad agradecería que se legislase, por fin, para conseguir beneficios sustanciales.