Tenemos el honor de compartir con vosotros este artículo de Carmen Iborra, socia de «Hacemos las paces».
Sobre la mediación en el comercio internacional. Lo ha escrito en colaboración con Fernando Rodríguez Prieto, notario y mediador de la Fundación Signum. Ha sido publicado el 11 de Junio de 2014 en Lawyerpress, Consultora integral para el sector legal. Podéis consultar el original visitando esta página .
Todavía hoy el arbitraje sigue siendo el método más utilizado en las disputas en el comercio por encima de la mediación, que aun estando en auge sigue siendo minoritaria.
Entonces ¿En qué se basan los expertos para hacer ese pronóstico?
En que, pese a las importantes ventajas del arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos frente a las jurisdicciones nacionales. Respecto a la mediación tiene también claros inconvenientes que lo limitan, al menos como único proceso de resolución.
En la comparación pierde el arbitraje en sus elevados costes y en la larga duración de los procesos, en que deja en manos de un tercero la solución del conflicto, sobre la que las partes pierden así el control, en que las soluciones basadas en puros argumentos jurídicos, sin considerar intereses y necesidades subyacentes de las partes son necesariamente mucho más limitadas y con menos potencial de satisfacer a ambas partes, y en que el arbitraje, como proceso confrontativo, incrementa la hostilidad entre las partes y dificulta que puedan continuar con sus relaciones comerciales.
Estas ventajas se destacan en la «Guía sobre la Mediación», publicada por la propia CCI junto a las Reglas, y dirigida sobre todo a los abogados de empresa, la importancia de cuya intervención en los procesos mediados se reconoce y destaca.
La CCI sigue teniendo la corte arbitral internacional más importante del mundo y desde luego no va a dejar de apostar por el arbitraje. Pero no quiere tampoco quedarse al margen de ese previsible futuro. Por eso, en las nuevas Reglas de su Centro Internacional de ADRs (alternative dispute resolution), ha querido potenciar la mediación entre los sistemas de autocomposición ofrecidos.
Era ya, con un 90%, el sistema más utilizado, muy por encima de otros como la conciliación o la evaluación neutral. Las nuevas Reglas reconocen ese protagonismo, al establecerlo como alternativa de ADR por defecto cuando las partes no hayan pactado expresamente otra vía.
La nueva regulación establece un procedimiento adecuado y ágil de nombramiento de los mediadores. Si las partes no llegan a un acuerdo, pueden solicitar que el propio Centro colabore en su elección. Éste elabora entonces un listado de tres a cinco candidatos extraídos de una red abierta, y elegidos atendiendo a la materia sobre la que trate el conflicto, el idioma y la nacionalidad de las partes, entre los que éstas eligen por descarte. Se intenta que el mediador elegido resulte el más capacitado para ayudar a partes en su conflicto.
El mediador deberá suscribir una declaración de aceptación, disponibilidad, imparcialidad e independencia y poner en conocimiento del Centro cualquier circunstancia que afecte a éstas. También se trata de garantizar la imprescindible confidencialidad, con una regulación rigurosa respecto a la propia existencia del proceso y sus visicitudes, y a lo acordado. Salvo que por razones de efectividad sea necesario revelar el contenido del acuerdo logrado.
El sistema de tarifas del Centro evidencia también su ventaja en costes. Se fija en las Reglas una cantidad imputada a gastos administrativos de 2000 dólares. Los honorarios del mediador se fijan generalmente de acuerdo con el tiempo razonable empleado y las tasas horarias fijadas por el Centro, aunque cabe también que se fije una cantidad determinada para todo el proceso. Cualquier modificación se realiza bajo la supervisión del Centro y con acuerdo expreso de las partes y el mediador..
Las reglas establecen además un sistema que posibilita acceder desde el arbitraje con una “ventana a la mediación” que pueden solicitar las partes en el proceso arbitral de común acuerdo. Si no consiguen llegar a un acuerdo se vuelve al arbitraje. Una interesante forma de combinar así distintos medios de resolución de conflictos.
En la presentación de las nuevas Reglas que tuvo lugar en Nueva York, fueron muy significativas las declaraciones de Doug Mckay, vicepresidente de International Organizations, Shell International, Ltd. y de Teresa García Reyes, Senior Councel, Litigation, General Electric Oil &Gas Houston (USA). Ambos manifestaron que,
convencidas sus empresas de sus beneficios, han introducido la mediación en la inmensa mayoría de sus contratos
y que ahora solo tratan con firmas de abogados que tengan cierta experiencia actuando en apoyo de parte en mediaciones y suficientes conocimientos para asesorar sobre cláusulas al efecto. Lamentaron la escasez de firmas con esas características, que consideraron que aportaban una verdadera ventaja competitiva.
En este panorama internacional las empresas españolas, incluso las más implicadas en exportaciones, o la mayoría de nuestros grandes despachos jurídicos, aún no se han incorporado a esta tendencia. Quizá por desconocimiento o insuficiente conocimiento de este método, de su utilidad y de su potencialidad. O por faltarles el conocimiento de mediadores bien preparados y que les inspiren confianza.
Sin embargo tanto en el ámbito internacional como interno existen ya profesionales mediadores e instituciones con recorrido y experiencia cuyo buen hacer puede despejar cualquier duda sobre el potencial beneficioso de la mediación.
Algunas instituciones ofrecen también una diversidad de sistemas extrajudiciales de resolución, capaces de apoyarse y de comunicarse entre ellas para encontrar la mejor solución a cada caso. Sólo es cuestión de tiempo que algunas empresas españolas prueben y descubran este instrumento que tanta utilidad y beneficios les puede reportar. Porque no podrán quedarse descolgadas en un mundo crecientemente globalizado.
Carmen Iborra (2014)